Il decreto del Ministero dello Sviluppo economico del 17 febbraio 2016, che disciplina le “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start-up innovative” è stato impugnato dal Consiglio del Notariato.

Il ricorso, rigettato in prima battuta dal Tar del Lazio con la sentenza del 2 ottobre 2017, n. 10004, è stato adesso accolto dal Consiglio di Stato per il quale il decreto del Mise è illegittimo.

 

La posizione del Notaio

La posizione “centrale” del notaio nella disciplina delle società non è infatti l’obbiettivo del legislatore, ma semplicemente lo strumento per la pratica attuazione del principio, ormai consolidato in quasi tutti i moderni ordinamenti, della necessità di un rigoroso ed efficace controllo preventivo di legalità dello Stato sulla nascita e la vita delle società di capitali e, a determinati effetti, di quelle di persone. 

In alcuni Stati il controllo è di tipo amministrativo/giudiziario, ma nella stragrande maggioranza dei Paesi europei ed extra-europei nei quali esiste il Notariato di tipo latino (sono ben 89 nei cinque continenti, riuniti nell’Unione Internazionale del Notariato), il controllo è rimesso al notaio in sede di stipula dell’atto pubblico, in linea con quanto stabilito a livello europeo già nel lontano 1968 con la Direttiva CEE 15/68 e confermato nelle successive Direttive 2009/101/CE e 2017/1132/UE.

 

La scure del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato lo ha fatto usando non il bisturi, ma la scure, annullando il D.M. del 17 febbraio 2016 che, dettando le “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata start up innovative”, ha violato platealmente innanzitutto il principio contenuto nell’art. 11 della già richiamata Direttiva 2009/101/CE, che impone che la costituzione delle srl nei Paesi membri avvenga sempre sotto il controllo statuale. 

Controllo che in Italia non può essere esercitato che attraverso l’atto pubblico notarile, ai sensi dell’articolo 2463 del codice civile, dopo che la soppressione del controllo del Tribunale, voluta nel novembre 2000 dall’allora Ministro della Funzione pubblica Bassanini (nella Relazione al ddl testualmente si legge: “Le esigenze di certezza e di tutela dei terzi sono soddisfatte dall’atto pubblico redatto dal notaio, nonché dalla verifica da parte dello stesso dell’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per le delibere di assemblea che comportano modifiche dell’atto costitutivo”) e confermata nella riforma delle società del 2013, ha lasciato il notaio come unico presidio della legalità, sia nella loro fase genetica, che in quella funzionale.

 

La sentenza

il Consiglio di Stato ha ribaltato la decisione del TAR.

In primo luogo, il Giudice di appello ha sposato la tesi secondo cui il D.M. avrebbe “abrogato” la possibilità di costituire le startup innovative anche per atto pubblico, imponendo la costituzione con atto sottoscritto ex art. 24 C.A.D. come “unica via”.

Inoltre – ed è qui il passaggio più rilevante della decisione – la sentenza ha anche accolto  le censure relative alla insufficiente “competenza” degli Uffici del registro in termini di controlli “sostanziali” nonché – profilo collegato – alla non idoneità del D.M. (fonte di livello secondario, rispetto alla Legge) a conferire tali poteri all’Ufficio del registro.

 

In sintesi, la decisione

  • conferma l’annullamento, già avvenuto in primo grado, dell’art. 4 del D.M. circa il passaggio “automatico” in sezione ordinaria della startup cancellata dalla sezione speciale (che resta possibile solo per le startup costituite come s.r.l. tramite atto pubblico);
  • prende atto di taluni correttivi di dettaglio intervenuti tramite il DM 7.7.2016, relativamente al modello di atto costitutivo;
  • circa alle censure sulla corretta implementazione della normativa antiriciclaggio e agli obblighi fiscali relativi alla registrazione degli atti, conferma la inammissibilità delle censure del C.N.N.

 

Conseguenze

La decisione del Consiglio di Stato determina, a ben guardare, una vera e  propria emergenza normativa e regolamentare.

Infatti, in disparte la questione della alternatività atto pubblico/atto sottoscritto ex art. 24 C.A.D. (potenzialmente solo “formale”, e bypassabile  semplicemente con una più chiara formulazione della disciplina regolamentare, ossia del D.M.), il Consiglio di Stato ha affermato un principio che chiama in causa direttamente il Legislatore, ossia quello per cui l’implementazione del modello semplificato ed alternativo alla costituzione per atto pubblico, di cui all’art. 4, co. 10-bis D.L. 3/2015, necessita una revisione a monte della disciplina (legislativa e non meramente regolamentare) dei poteri e delle competenze degli Uffici del registro.